2020年8月,小张在下班回家路上看到一个道士，道士说小张印堂发黑，会有血光之灾，最近是不是事事不顺，小张一脸惆怅说是，做什么都不顺利，小张本来就有些迷信，听道士这么说，马上反问应对之策，道士说很简单，你把五千块钱放进大衣橱，每天拜一拜，三七二十一天后可保证无病无灾。小张乖乖照做，事后发现钱不见了，道士也找不到了。那么在这个案例中，道士构成什么罪?是盗窃罪还是诈骗罪，盗窃罪和诈骗罪的区别是考试中的常考考点，一定要重点掌握。

一、盗窃罪

盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。

盗窃罪的核心是：利用对方不知情，秘密转移占有的行为。成立盗窃罪必须符合下列条件：一是行为对象为他人占有的财物，既包括合法占有，亦包括非法占有。二是转移占有的手段必须是平和手段，即行为方式不能对人身具有暴力、胁迫的性质。需要注意的是，秘密性只是盗窃罪的常见情形，秘密性并非盗窃罪的必备要件。三是在主观层面上表现为故意，且具有非法占有的目的。当行为人明知自己所有的财产现为他人合法占有而窃取的，成立盗窃罪。

二、诈骗罪

诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

诈骗罪的行为模式为：行为人实施欺骗行为——对方(受骗者)产生(或继续维持)错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——对方遭受财产损害。与盗窃罪不同，盗窃行为的最大特点是秘密窃取。

三、盗窃罪与诈骗罪的界限

诈骗罪与盗窃罪的区分(两角关系的情形)是财产犯罪五星级的考点，务必详尽掌握。

关键区分：被害人是否基于认识错误处分财物。盗窃罪缺少诈骗罪的第三步“基于认识

错误而处分财物”。该步包括两个要件：一是客观上有处分行为，二是主观上有处分意识二者缺一不可。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。

例如，关某将李某约在某餐厅吃饭时，声称需要借打李某的手机。李某将手机递给关某后，关某假装拨打电话，并谎称信号不好，一边与“电话中的对方”通话，一边往餐厅外走，然后趁机逃走。这种司法实践中多发的“假借打手机为名进而非法占有”之行为，实际上属于盗窃，而非诈骗。因为被害人将手机借给行为人使用的行为，不是处分手机的行为;行为人在当场借用手机时，根据社会的一般观念，手机仍然由被害人占有。

在本案中，道士的行为应定性为盗窃，因为道士采取的是秘密窃取财物的方式，张某并没有陷入错误认识处分财产，则不可能构成诈骗罪。

试题：

王某利用计算机知识获取某公司网络游戏的账号和密码后，以每个月50元价格出售上网帐号和密码，从中获利6000元，给该公司造成5万元损失。下列说法正确的是：

A.王某的行为构成盗窃罪，盗窃数额为6000元

B.王某的行为构成盗窃罪，盗窃数额为5万元

C.王某的行为构成诈骗罪，盗窃数额为6000元

D.王某的行为构成诈骗罪，盗窃数额为5万元

【答案】B。解释：关于罪名认定，《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，依照《刑法》第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚。因此，本题中王某的行为构成盗窃罪。关于盗窃数额，基于保护被害人法益之考量，不能按照王某实际获利金额来计算犯罪数额，对此，王某的盗窃数额应为5万元而非6000元。故本题正确答案为B。